江苏省无锡市惠山区人民检察院

文/张新安

江苏省无锡市惠山区人民检察院

一、基本案情

2021年3月，王某通过微信联系上身在缅甸的俞某，得知其在“欧亚国际”赌博网站工作。俞某主动提供账号供王某赌博，王某发现发展会员可按赌资流水抽取0.8%洗码费，为获利便申请成为国内代理。俞某为其申请代理账号后，王某在自己经营的服装店内，帮身边朋友、客户注册赌客账号、设置密码及支付方式，将会员挂在自己代理名下。会员通过手机登录后，参与境外网络赌博。2021年3月至11月，王某共注册18个赌博账户，发展10余人，通过洗码费非法获利20余万元。

二、分歧意见

本案的争议在于王某担任境外赌博网站代理，在国内发展赌客线上参与境外网络赌博，其行为是认定组织参与国（境）外赌博罪还是认定开设赌场罪？

第一种意见认为王某的行为应定组织参与国（境）外赌博罪。该案案发时间是在2021年3月1日以后，王某向赌客提供境外网络赌博平台登录方式并帮助注册赌博网站账号，参与服务器设置在境外的网上赌博活动，属于组织、招揽中国公民参与境外网站赌博。2021年3月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十六条对刑法第三百零三条作出修改，其中增设组织参与国（境）外赌博罪。王某的行为构成组织参与国（境）外赌博罪。

第二种意见认为王某应定开设赌场罪。王某犯罪行为符合“两高”、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《办理意见》）中“以营利为目的，利用信息网络、通信终端等传输赌博视频、数据，组织公民跨境赌博活动，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”，应认定为开设赌场罪。

三、意见评析

笔者同意第二种意见，具体分析如下：

（一）不应认定组织参与国（境）外赌博罪之法理分析

在理论上，开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪的区别，主要表现在客观方面。具体而言，开设赌场罪，其核心要素和行为类型是“开设”。亦即，赌场的设立，抽头比例设定、人员配备及分工等要素，均是“开设”的内在要求。当然，赌场开设后，行为人也会主动向社会招徕赌徒，组织他人参与赌博也是开设赌场的重要内容，但不是全部要素。换言之，招募参赌者参与赌博，仅仅是开设赌场罪中的一个行为或者环节。相反，组织参与国（境）外赌博罪，在客观上更侧重于行为人对参赌者的“组织”行为，即将参赌者介绍、引流到国（境）外赌场。换言之，只要行为人实施了介绍、引流、撮合行为，将我国公民输送至国（境）外赌场参与赌博，此时即为犯罪既遂。这是我国刑法对跨境赌博严厉打击的一种手段，即通过共犯正犯化的方式，将介绍、引流行为纳入独立的犯罪治理体系。这也就意味着，组织参与国（境）外赌博罪的客观行为，不要求行为人对赌场开设、经营具有控制和管理职能。如果行为人介绍、引流后，又在赌场中实际承担了赌博经营活动中的具体工作内容，比如为赌客开设赌博账户、为赌客在网站赌博提供上下分服务，则不再是单纯的组织参与行为，而演变为与他人一起开设赌场的行为。

在刑法修正案（十一）修改前，组织参与国（境）外赌博行为作为开设赌场的帮助行为，原本属于开设赌场罪的规制范畴，尤其是“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为，往往伴随组织参赌人员参与跨境赌博，由此二者呈现交叉重叠关系，难以准确区分。本罪与开设赌场罪的区分应以组织行为的控制力和作用力为考虑要素，单纯的聚集、招揽行为仅成立开设赌场的共犯，在司法实践中应警惕组织参与国（境）外赌博罪可能面临的扩张化、重刑化风险，应严格限定“组织”的成立范围。首先，“组织”概念本身具有特定内涵，王某在境内发展身边朋友、客户帮其注册账号网上赌博的协助行为的控制力和作用力有限，未能达到组织参与国（境）外赌博罪的组织的强度；其次，若将王某的协助行为认定为组织参与国（境）外赌博罪的帮助犯，其行为同时也构成开设赌场罪的帮助犯，将会导致两个罪名的难以区分，也未能凸显立法的独立价值；第三，如将控制力、作用力较弱的协助组织行为认定为组织参与国（境）外赌博罪的帮助犯，可能不当限缩上述行为的出罪空间，比如受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场等，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。因此，王某担任赌博网站代理发展会员的行为，其组织行为的控制力、作用力均较弱，属于协助组织行为，应以开设赌场罪的帮助犯处理更为恰当，综合考虑跨境因素，可以在量刑上从重处罚。

（三）认定开设赌场罪之法理分析

1.定罪规定明确。2020年出台的《办理意见》规定：“以营利为目的，利用信息网络、通信终端等传输赌博视频、数据，组织公民跨境赌博活动，有下列情形之一，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”应认定为开设赌场罪。2020《办理意见》将组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的诸多情形归属于“开设赌场”的范畴，为开设赌场罪的司法适用提供了充分的规范依据，既有充分的法律依据，又有明确的量刑标准，认定开设赌场罪具有理论的正当性和实践的可操作性。本案中，王某明知俞某为境外赌博网站的工作人员，为获取赌客的洗码费，担任“欧亚国际”赌博网站的国内代理，积极发展下线参与赌博，利用互联网注册赌博账号吸引赌客在境外赌博网站上赌博，其行为符合开设赌场罪的犯罪要件以及司法解释规定。

2.量刑标准明确。组织参与国（境）外赌博罪作为刑法第三百零三条第三款，刑法条文并未直接规定法定刑，而是表述为“依照前款的规定处罚”，属于援引规范，与开设赌场的处罚规定相比，该罪中的援引规范的明确性程度较低。而开设赌场罪的相关司法解释，对网上开设赌场的定罪量刑标准、共同犯罪认定和处罚、网络赌博参赌人数、赌资数额和网站代理均有明确规定。根据开设赌场罪相关的司法解释，王某行为属于“情节严重”，与境外赌博网站的参与人员构成开设赌场罪的共犯。

3.案例支撑。2025年1月，最高人民法院发布依法惩治赌博及关联犯罪典型案例，其中第3个案例，被告人吴某斌等组织参与国（境）外赌博案，为近年来跨境赌博类案件中少有认定为组织参与国（境）外赌博罪。但是，该案被告人吴某斌在澳门赌场开设赌博账户，通过电话邀集、当面招揽等方式，以旅游等名义组织境内公民出境赌博，并提供陪赌、结算、后勤保障等“全包式”服务，根据赌客在赌场赌资数额获取赌场返利，犯罪行为与本案王某在境内担任赌博网站代理发展会员的行为不同。综上，笔者认为本案以开设赌场罪定罪处罚较为适宜。