文/简婷

　　江苏省南京市溧水区人民检察院

　　一、基本案情

　　2023年3月28日下午，被告人郭某推门进入被害人王某宿舍，窃得王某黄金项链一条（重4.5g），并到张某合法经营的黄金回收店销赃。张某在登记郭某的身份证号、住址等真实身份信息后，以人民币1700元的回收价格购得上述项链。之后，张某又将上述项链以2100元的价格卖给李某。案发后经价格鉴定，涉案黄金项链在郭某作案时价值人民币2245元。

　　二、分歧意见

　　对案外人李某购得的涉案黄金项链是否予以刑事追缴，存在以下分歧意见：

　　第一种意见认为，涉案黄金项链属于盗赃物，盗赃物不适用善意取得，因而李某未取得涉案黄金项链的所有权，需要对该项链予以追缴并发还被害人王某。李某的财产损失可通过民事诉讼等途径解决。

　　第二种意见认为，涉案黄金项链虽然属于盗赃物，但张某系合法回收，依规登记郭某信息并支付合理对价的行为否定了张某收赃的主观故意，张某回收涉案黄金项链的行为合法合规。李某继而支付合理对价从张某处购得涉案黄金项链系正常的买卖交易活动，李某已经合法取得涉案黄金项链的所有权，不应再予以刑事追缴，而应责令郭某退赔被害人王某的财产损失。

　　三、观点评析

　　笔者同意第二种意见，本案不宜再对涉案黄金项链予以刑事追缴，可责令郭某退赔被害人财产损失。

　　（一）追缴与责令退赔适用的区分

　　根据刑法相关规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴与责令退赔本质上都指向对被害人或者国家财产权益的保护和对行为人非法获利的剥夺，但二者在具体适用上有所区分。追缴的核心功能在于纠正不法财产状态，目的在于通过直接剥夺犯罪获取的财产性利益及孳息，最终恢复被害人或者国家的合法财产权属秩序。而责令退赔的核心功能是通过强制犯罪分子赔偿，弥补被害人或者国家因犯罪行为遭受的财产损失。

　　根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》），善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。实践中，追缴的适用前提是违法所得的涉案财物仍然存在、可以追踪并查明，且未被善意第三人合法取得。责令退赔则是在无法追回涉案财物的情况下，要求犯罪分子在被害人财产损失范围内等价退赔的一种替代性、补充性的涉案财物刑事处置措施。因此，一般情况下，对于犯罪分子违法所得的涉案财物，实践中首先予以追缴，其次在违法所得的原物已经灭失、毁损、去向不明或者被案外人善意取得等情况下，适用责令退赔的有关规定。具体到本案当中，郭某通过实施盗窃行为所得的涉案黄金项链属于其违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。郭某将该项链卖给张某，张某又卖给李某，通过交易记录、辨认笔录等证据能够查明李某所得的黄金项链就是郭某违法所得的涉案财物，存在可以被追缴的前提。那么判断本案是对案外人李某购得的涉案黄金项链予以追缴还是责令郭某退赔被害人财产损失的关键，在于李某是否已经合法取得涉案财物，是否有必要继续予以追缴。

　　（二）案外人合法取得的涉案财物不宜追缴

　　目前，对于赃物是否适用善意取得制度仍存在不同意见。有观点认为，赃物不适用善意取得制度。根据民法典的有关规定，遗失物原则上不适用善意取得制度，而从物的分类角度而言，赃物和遗失物同属占有脱离物，且赃物具有不法性，依据“举轻以明重”的解释原则，赃物更应排除适用善意取得制度。但是，民法典只明确了所有权人可以在一定条件下追回遗失物，并未明确规定禁止赃物适用善意取得制度，依据私法上“法无明文禁止即允许”的原则，赃物同样可以适用善意取得制度。刑法及相关司法解释强调对赃物的追缴义务，但同样未明确否定赃物可能适用善意取得。根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴，那么其他犯罪的赃物亦可参照适用善意取得制度。再结合《规定》中明确的执行程序中赃物适用善意取得制度的相关规定，可以看出，赃物适用善意取得制度在刑事司法实践中采取基本肯定的立场。

　　民法典第三百一十一条规定了善意取得的一般构成要件，包括受让人善意、支付合理对价、完成公示等。就本案而言，一则张某系合法经营黄金回收店，在回收郭某黄金的过程中履行了查验并登记出售人身份信息等义务，没有证据证明或者能够推定张某在交易的过程中明知郭某出售的涉案黄金项链系违法犯罪所得，应认定受让人张某在受让涉案黄金项链时是善意的。二则案发后经过鉴定，涉案黄金项链价值人民币2245元，郭某以1700元的价格转让给张某，并不属于明显不合理的低价，应认定属于合理的转让价格。三则涉案黄金项链属于一般动产，转让无需进行登记，交付后即可取得所有权。综上所述，应认定张某系善意取得。李某继而与张某进行正常的黄金交易，同样合法取得了涉案黄金项链的所有权。

　　（三）案外人涉案财物的刑事追缴应遵循比例原则

　　比例原则作为公法领域的一项基本原则，内涵包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则。比例原则的核心要义在于国家公权力对公民基本权利的干预不得超出实现该正当目的的社会价值所需的必要限度，体现了在合理控制国家公权力与保障公民基本权利之间的平衡，在刑事诉讼领域适用同样具有必要性。诚然，刑事追缴是实现“任何人不得因其不法行为而获益”价值目的的重要涉案财物处置措施，但也仅是针对实施违法犯罪的行为人而言，对案外人合法取得的涉案财物应有所限制。刑事追缴过程中引入比例原则可以有效避免刑事处置措施对案外人合法权利的过度限制，兼顾打击犯罪与保障人权。因此，案外人涉案财物的刑事追缴应遵循比例原则，确保追缴的适当性、必要性和均衡性。

　　另外，从刑事被害人与善意案外人平等保护的角度上看，对于犯罪分子违法所得的涉案财物不加限制地予以追缴，对于善意案外人而言是显失公平的。实践中，在犯罪分子违法所得的涉案财物已经被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取“一追到底”的追缴方式明显不切实际，因此需要考量刑事追缴的限度。从维护交易安全和市场经济秩序的角度上看，明确案外人涉案财物的刑事追缴应有所限度，有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。以案外人善意取得涉案财物不再予以追缴为例，善意受让人支付合理对价、完成交付或者登记，通过确认善意取得的法律效力，保护交易中善意案外人的信赖利益，维护已经形成的合法财产占有和交易关系的稳定性，避免刑事手段的过度介入从而保障交易安全。对于无法追缴的被害人财产损失，则可通过责令退赔等方式保护被害人的合法权益。

　　综上所述，实践中，对案外人涉案财物是否予以刑事追缴不宜一概而论，需要结合具体的案件事实，判断追缴的行为手段是否合乎剥夺不法获利的正确目的，同时在被害人权利救济、市场交易秩序维护、案外人合法权益保护中寻求平衡，减少不必要的损害，以实现实质正义等价值追求。其中的关键在于，审查案外人是否合法取得涉案财物的所有权。若案外人善意且无重大过失、支付合理对价并完成公示，可以适用善意取得，不宜再予以追缴；若案外人存在明知是赃款赃物仍取得，或者通过非法债务清偿、违法犯罪活动取得赃款赃物，或者以明显低于市场的价格取得赃款赃物等情形，则不适用善意取得，其所得涉案财物应当依法予以追缴。