文/徐晓广

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　文/王石忠

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　一、基本案情

　　2023年6月28日，罪犯卞某某因贩卖毒品罪、诈骗罪，被L市某区人民法院数罪并罚，判处有期徒刑12年9个月。因卞某某患有尿毒症（慢性肾功能衰竭尿毒症期），于2023年9月29日，被L市某区人民法院决定暂予监外执行，同年9月30日移送社区矫正机构执行。2024年4月25日，卞某某因涉嫌故意毁坏财物罪，被L市某县公安局刑事拘留，2024年5月3日被批准逮捕。2024年5月5日，社区矫正机构提请暂予监外执行收监执行建议。

　　二、分歧意见

　　根据我国刑法第七十一条的规定，罪犯在刑罚执行期间犯新罪的，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。本案中，卞某某在暂予监外执行期间犯罪，属于在刑罚执行期间犯新罪，应当按照上述法条进行数罪并罚。但是对于卞某某前罪没有执行的刑罚即前罪剩余刑期如何确定存在以下四种不同意见。

　　第一种观点认为，应当从犯新罪之日起计算卞某某前罪剩余刑期。《暂予监外执行规定》（司发通〔2014〕112号文）第六条规定，对需要保外就医或者属于生活不能自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行。可见罪犯有社会危险性是适用暂予监外执行的否定性条件。根据我国刑诉法第二百六十五条规定，对判处有期徒刑或者拘役的罪犯，当出现暂予监外执行情形时，是“可以”暂予监外执行，不是“应当”暂予监外执行，还需要考虑罪犯社会危险性等因素。罪犯在暂予监外执行期间再犯新罪，已经形成了现实的社会危险性，不具备暂予监外执行必要条件，不应当计算暂予监外执行刑期，因此应从犯新罪之日起计算罪犯剩余刑期。

　　第二种观点认为，应当从采取强制措施之日起计算罪犯前罪剩余刑期。被暂予监外执行的罪犯因犯新罪被采取强制措施之日，其所犯新罪已经被司法追究，进入新罪司法程序，原刑罚执行应当中止，即罪犯从被采取强制措施之日起其履行的是新罪的刑事强制措施的义务，不应视为所服前罪判决的刑期，故应以暂予监外执行的罪犯被采取强制措施之日起计算前罪的剩余刑期。

　　第三种观点认为，应以被采取羁押性强制措施之日计算罪犯前罪剩余刑期。根据2023年1月1日起实施的《江苏省社区矫正工作实施细则》第七十五条规定，社区矫正对象被取保候审的，除遵守刑诉法有关规定，还应当接受执行地县级社区矫正机构、受委托司法所的监督管理和教育帮扶。可见，暂予监外执行罪犯被采取非羁押性的强制措施，同时受到办案机关和社区矫正机构的监管。因此对非羁押性强制措施期应当计算执行刑期，否则其继续接受社区矫正机构监管就没有法律依据。

　　第四种观点认为，应当从新罪判决之日起计算罪犯前罪剩余刑期。最高人民法院曾就暂予监外执行的罪犯重新犯罪的刑期计算问题做出过明确规定。根据1990年最高人民法院研究室《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入刑期问题的答复》规定，暂予监外执行的罪犯，从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。虽然该答复已被废止，但对司法实践依然有参考价值。根据该答复的精神，罪犯在暂予监外执行期间犯新罪，前罪剩余刑期应从新罪判决之日起计算。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种观点，即罪犯在暂予监外执行期间再犯新罪，前罪剩余刑期应从新罪被采取羁押性强制措施之日起算，理由如下。

　　（一）以犯新罪之日起计算前罪剩余刑期，违反法律规定。根据刑诉法第二百六十八条第三款规定，不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。可见，刑诉法对暂予监外执行是否计入执行刑期有明确规定，而再犯新罪并不是不计入执行刑期的事由。从犯新罪之日起计算前罪剩余刑期没有法律依据。第一种观点是将裁定暂予监外执行的必要条件当作计算执行刑期的条件。事实上，是否对罪犯裁定暂予监外执行与暂予监外执行刑期计算是两个问题。即使罪犯因再犯新罪，具有社会危险性，不具备继续暂予监外执行的条件，在法院裁定收监执行之前，该犯若仍在社区矫正机构监管之下，刑罚执行是正常开展的，理所当然应计入执行刑期。并且，若再犯新罪是在前罪刑罚以暂予监外执行形式执行期满后发现，则只需要对新罪作出裁决，而不存在数罪并罚的必要。若按第一种观点，以犯罪日为剩余刑期计算起点，则明显有损罪犯的合法权益，也破坏了生效裁判的既判力和行刑权的公信力。

　　（二）保证新罪的诉讼顺利进行具有优先性和急迫性。根据刑法第七十一条规定，罪犯在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪的，应当对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。可见，罪犯在刑罚执行期间犯新罪的，应当优先保证新罪诉讼顺利进行，否则就不存在数罪并罚的空间。因此，从罪犯再犯新罪被采取强制措施之日计算剩余刑期的起点符合刑法的立法本意。

　　（三）是否计算执行刑期应当依据罪犯事实上是否处于刑罚执行状态。罪犯被裁定暂予监外执行后，若法院没有作出收监执行决定，罪犯也没有刑诉法规定的不计算执行刑期的情形，罪犯是否处于正常的刑罚执行状态则成为是否计算执行刑期的决定性因素。而在司法实践中，影响罪犯暂予监外执行状态的最大因素是罪犯是否被羁押。因此，罪犯因再犯新罪被采取强制措施后，应当区分羁押性和非羁押性。若采取的是羁押性的强制措施，则罪犯实质性脱离社区矫正机构的监管，原刑罚执行流程被打断，无法正常开展，因此不应当计算执行刑期。若采取的是非羁押性的强制措施，根据《江苏省社区矫正工作实施细则》的有关规定，罪犯既要接受社区矫正机构的监管，也要遵守侦查机关的强制措施规定。而非羁押性强制措施不能折抵刑期，若停止计算前罪刑期，则没有理由让罪犯继续接受社区矫正机构监管，因此在法院裁定收监执行之前应当计算执行刑期。若罪犯因再犯新罪被采取的强制措施有变更，则以首次被采取羁押性强制措施为界计算剩余刑期。

　　（四）以新罪判决之日为起点计算前罪剩余刑期，存在法律和实践障碍。其一该观点于法无据。以新罪判决之日为起点计算前罪剩余刑期参照的是上述1990年最高人民法院研究室答复规定，目前该规定已经作废，不能作为依据。其二该观点在司法实践中存在障碍。以判决之日为起点计算前罪的剩余刑期，没有考虑到罪犯的羁押状态。若罪犯因新罪被采取羁押措施，从新罪判决之日起计算前罪剩余刑期，则有将新罪强制措施折抵前罪刑罚执行之嫌。若罪犯被采取的是非羁押措施，在判决之前仍然要接受社区矫正机关的监管，若以新罪判决之日计算前罪剩余刑期，则有损罪犯的合法权益。

　　综上，对罪犯在暂予监外执行期间又犯新罪数罪并罚的处理，要兼顾暂予监外执行期间罪犯权益保护和新罪处理的优先性，以罪犯是否被采取羁押性的强制措施即罪犯是否处于刑罚执行状态为实质依据计算前罪剩余刑期。本案中，罪犯卞某某前罪剩余刑期应当以因新罪被采取羁押性的强制措施刑事拘留时间即2024年4月25日，作为计算前罪剩余刑期的起点。