文/胡范

　　江苏省镇江市人民检察院

　　文/陈昊淼

　　江苏省镇江市人民检察院

　　一、基本案情

　　原审被告人罗某某，曾因犯寻衅滋事罪，于2021年9月22日被异地法院判处有期徒刑六个月，因疫情影响，刑罚未执行，直至2023年2月起服刑到7月刑满释放；后又因涉嫌介绍卖淫罪、诈骗罪，于2024年12月11日被逮捕。经开庭审理，一审法院于2025年6月30日作出判决，以诈骗罪判处其有期徒刑二年，并处罚金二万元（以人民币计，以下同）；以介绍卖淫罪判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月并处罚金七万元。

　　具体诈骗、介绍卖淫犯罪事实略，其中按照时间线，第一起犯罪为介绍卖淫犯罪，时间为2022年1月14日。

　　二、争议焦点与分歧意见

　　罗某某在前罪寻衅滋事罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应根据我国刑法第七十一条之规定，对新犯的罪作出判决，把“前罪没有执行的刑罚”（以下简称“前罪余刑”）和“后罪所判处的刑罚”数罪并罚。本案的争议焦点为“前罪余刑”的基准日如何确定。围绕该争议，形成两种不同意见：

　　第一种意见认为，基准日为法院判决时，前罪是否执行，尚余多少刑罚未执行。一审法院即持此种观点，认为一审判决时，罗某某的前罪寻衅滋事罪刑罚早已执行完毕，因此，本案中，前罪余刑为零，故仅需执行新罪所判刑罚。

　　第二种意见认为，基准日应为犯新罪之日。原审被告人罗某某犯新罪的时间是2022年1月14日，此时前罪的刑罚尚未交付执行，因此前罪不存在已经执行的刑罚，应当将前罪的全部刑期有期徒刑六个月与新罪判决的刑期，根据刑法第六十九条之规定进行数罪并罚。法院判决将前罪余刑理解为法院对新罪作出判决时的余刑，导致前罪余刑为一个可变的时间，未有利于被告人。公诉机关持此种意见，并以此为由向二审法院提出抗诉。

　　三、观点评析

　　笔者赞同第二种意见，即计算“前罪余刑”的基准日应为“犯新罪之日”。具体理由如下：

　　（一）符合最高人民法院规范性意见

　　2001年6月，最高人民法院办公厅《关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》中明确指出，前罪余刑的起算日期，可以从“犯新罪之日”起算。如果以“新罪判决之日”等为基准日，最大的弊端是“前罪余刑”具有不确定性，而“新罪犯罪之日”是一个确定的时间。同时，《法院刑事诉讼文书样式》是经最高人民法院审判委员会讨论通过的，该规定及相关解答具有权威性，理应在司法实践中予以遵循。一审判决以判决日为基准日，显然与上述意见精神相悖。

　　（二）契合刑法条文的内在逻辑与体系解释

　　从刑法体系解释的角度分析，我国刑法第七十一条“又犯罪”中的“犯罪”和我国刑法第十七条刑事责任年龄条款中“犯故意杀人等八种犯罪”中的“犯罪”应作同一解释。而全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中已经明确，上述刑法第十七条中规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此，我国刑法第七十一条的犯罪指的也是行为，强调的是行为的实施之日。只要犯罪分子在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”又实施新的犯罪行为，不论何时发现新罪，不论何时对犯罪分子采取强制措施，也不论何时认定新罪的性质，均应将前罪余刑与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定进行并罚，这也被称为“先减后并”。唯有从犯新罪之日起算，方能确保前罪存在余刑，“先减后并”的并罚方法才能得以适用，避免该规定在实践中被虚置。

　　（三）贯彻刑法适用的平等性与确定性原则

　　刑法的平等性是以刑法的确定性为基础，只有同案同判、同罪同判、同罪同罚，方才符合相似案件相似处理的一般原则。如果将前罪余刑理解为法院对新罪作出判决时的余刑，这将导致前罪余刑为一个不确定的时间，基准日将完全取决于司法机关的办案节奏，侦查、起诉、审判任一环节的快慢，都可能影响前罪在新罪判决时是否仍有“余刑”。甚至会出现由于宣判日期不同，导致前罪余刑时间差异的不合理现象。从而直接改变被告人的最终刑期，这会导致“同罪不同罚”现象的出现。而以犯新罪之日为基准日则不存在上述情况，基准日固定，不受后续诉讼进程影响，确保了法律适用的可预见性和平等性，避免因司法机关办案进度快慢影响“前罪余刑”的有无及长短。

　　（四）体现罪责刑相适应原则并落实有利于被告人理念

　　数罪并罚制度中的“限制加重原则”的立法本意，是给予在刑罚执行期间再次犯罪的被告人一定的“合并处罚利益”，即在个罪最高刑之上、数罪总和刑期之下的范围内量刑。这一制度设计，相较于“并科原则”（前罪新罪刑期简单相加）更为科学，也更符合改造罪犯、给予其回归社会机会的刑罚目的。

　　但本案，从一审法院实际判处的刑期来看，法院判处罗某某的刑期是认为前罪刑罚已执行完毕，将前罪余刑零日与两新罪并罚，只能执行两新罪的刑罚，罗某某等于并科执行前罪后罪的刑罚。而并科原则，违背了数罪并罚采用的限制加重原则，这实际上剥夺了罗某某本应享有的数罪并罚带来的“减让”权益。此种做法过于严苛，与刑法第七十一条所确立的数罪并罚精神不符，有违罪责刑相适应的基本原则。因此，刑法第七十一条“前罪余刑”，应从新罪犯罪之日起计算，这样既具有确定性，也有利于被告人。

　　（五）新罪判决前羁押时间的折抵问题

　　此外，从犯新罪之日至新罪判决之日，被告人若处于羁押状态，无论该羁押是基于前罪刑罚的执行，还是针对新罪所采取的刑事强制措施，均属于在新判决执行以前先行羁押的时间。根据我国刑法关于刑期折抵的规定，该期间应全部折抵最终数罪并罚决定执行的刑期。这既是保障被告人权利的要求，也是确保刑罚执行公平性的题中之义。

　　四、案件处理结果

　　二审法院采纳了检察机关抗诉意见，认为应根据我国刑法第七十一条的规定，对原审被告人罗某某以介绍卖淫罪、诈骗罪分别作出判决，把前罪寻衅滋事罪没有执行的刑罚有期徒刑六个月和介绍卖淫罪判处的有期徒刑一年十个月并处罚金五万元，诈骗罪判处的有期徒刑二年并处罚金二万元，依照我国刑法第六十九条的规定，数罪并罚，最终决定执行的刑罚为有期徒刑三年九个月并处罚金七万元。又因在本案判决时，罗某某已将前罪寻衅滋事罪所判处的刑罚六个月服刑完毕，故亦应将上述六个月计算到二审判决确定的刑期之内，连同先行羁押的5日，共计折抵186日。

　　经二审改判，罗某某的最终执行刑期较一审判决减少了三个月。这一改判结果，不仅纠正了法律适用错误，维护了个案公正，也进一步明确了“前罪余刑”基准日的正确司法认定标准，对同类案件的处理具有积极的参考意义。