文/陶滔韬
江苏省宜兴市人民检察院
一、基本案情
2024年12月至2025年5月期间，虞某多次趁车主将钥匙留在车上之机，直接将停放在路边、小区楼下的电瓶车骑走，得手后通过电瓶车店或废品回收站售出，所得赃款用于日常花销。虞某采用上述手法作案8次，窃得电瓶车8辆。其中，第2、4次盗窃被公安机关及时查获并处以行政处罚，已执行完毕。2025年5月，虞某被公安机关抓获归案，并查明了其余6次盗窃事实。
二、分歧意见
按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，两年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。但是，司法实践中，对于盗窃次数的认定亦有分歧。就如本案中，对于虞某的盗窃次数存在不同观点。
第一种观点认为，已受行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的次数。据此，应从8次盗窃中剔除第2、4次，其余6次计入“多次盗窃”，追究其刑事责任（以下简称“排除说”）。
第二种观点认为，已受行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”的次数。据此，虞某的8次盗窃全部计入“多次盗窃”，追究其刑事责任（以下简称“计入说”）。
三、评析意见
就本案而言，笔者原则上同意第二种观点，8次盗窃均应计入。但问题的关键不在于简单地“全部计入”或“全部排除”，而在于：已受行政处罚的盗窃行为，在何种情况下应当计入“多次盗窃”的次数？
笔者认为，应当以司法机关据以定罪的区间为判断基准。已受行政处罚的盗窃行为如果位于定罪区间的内部，则应当计入“多次盗窃”的次数；如果位于定罪区间的前端之外，则不予计入。举例而言，本案中，以第1次至第8次全部盗窃行为作为定罪区间，则第2次、第4次虽已受到行政处罚，但均位于该定罪区间的内部，故均应计入“多次盗窃”的次数。反之，假设虞某在2024年6月（即本案第1起盗窃之前）还有过另一次盗窃，且该起盗窃已被公安机关行政处罚，则不应计入本案“多次盗窃”的次数，因为它发生于定罪区间的起点之前（即在定罪区间起点的2024年12月之前）。这一立场可从以下三个层面加以论证。
第一，位于定罪区间内部的已受处罚行为应当计入定罪次数，不构成重复评价。“排除说”主张已受行政处罚即不得再作刑事评价，其理论依据是一事不二罚。但这一理解过于绝对。行政处罚评价的是某一具体盗窃行为的行政违法性，而将定罪区间内部已受处罚的行为计入“多次盗窃”的次数，评价的并非该行为本身的违法性，而是该行为在整体行为区间中的结构性功能，它连接着前后的盗窃行为，使行为人反复盗窃的完整事实得以呈现。剔除该行为，行为人屡次盗窃的整体面貌无法被完整评价。申言之，行政处罚与刑事评价的对象不同，行政评价的对象是“这一次盗窃行为的违法性”，而刑事定罪区间评价的对象是“行为人反复实施盗窃的这一整体事实”。故不构成重复评价。
第二，以定罪区间为基准的认定规则维护了法的安定性。 行政案件与刑事案件属于不同的案件类型，二者在证据标准、程序规范、权利保障等方面存在显著差异。行政处罚程序中形成的询问笔录、当事人陈述等材料，因取证程序、证明标准与刑事侦查不同，不能直接作为刑事证据使用。如果要将前端已受行政处罚的行为计入“多次盗窃”的定罪次数，则办案机关须先行撤销原行政处罚决定，再重新按照刑事侦查程序对行为人进行讯问、制作刑事笔录、重新收集相关证据，以符合刑事证据的要求。这意味着，每一个被计入定罪次数的已处罚行为，均须经历“撤销行政处罚→重新取证”的完整程序链条，不仅耗费大量的司法资源和时间成本，更使处罚机关与行为人之间的法律关系长期处于不确定状态，有损法的安定性。而以定罪区间为基准，位于定罪区间前端之外的行政处罚记录仅作为量刑时的前科劣迹予以考量，不予计入定罪次数，则无须否定其行政处罚的效力，行政处罚的终局性和公信力得以充分维系。由此，行政评价与刑事评价各司其职、有序衔接，法秩序的统一性得以维持。
第三，以定罪区间为基准的认定规则在“排除说”与“计入说”之间实现了理论的折中与平衡，具有方法论上的优越性。 “排除说”的缺陷在于过于僵化，将已受行政处罚的行为一律排除，无视其在定罪区间内部的结构性作用，甚至可能架空多次盗窃条款；“计入说”的缺陷在于过于绝对，将所有已受行政处罚的行为一律计入，无视行为相对于定罪区间的位置差异，使刑事评价的边界趋于模糊。以定罪区间为基准进行判断，既吸收了“排除说”对行政处罚评价效力的合理尊重，又采纳了“计入说”对惩治惯犯的合理关切，在两种极端立场之间开辟了一条兼顾法理正当性与政策有效性的折中路径。这种折中并非简单的调和，而是在对两种学说各自的理论基础与制度后果进行审慎评估之后，所作出的具有独立理论品格的规范选择。同时，该规则在司法操作上具有显著的简便性和明确性。以定罪区间为基准，司法机关无需追溯全部行政处罚记录，无需逐一实质审查行为人的盗窃劣迹，只需确定定罪区间的起点，凡位于区间内部的盗窃行为均予以计入，无论该行为是否曾被行政处罚。此种方法认定标准清晰、操作简便，能够在确保定罪准确的同时大幅减少个案中的判断争议，避免因标准模糊而导致的同案不同判现象。
回顾本案，虞某在某地辖区实施盗窃8起，其中第2、4起已被行政处罚。因第2、4起均位于这一区间的内部，故第2、4起虽已受到行政处罚，仍应计入“多次盗窃”的次数，已执行的行政处罚，依据行政处罚法第三十五条之规定，依法折抵相应刑期和罚金。
